Hemos entrevistado hace unas semanas a José Manuel Tourné, que está al frente de la FAP desde hace 25 años. José Manuel ha visto en este tiempo evolucionar la tecnología, ha vivido la llegada de internet a la cultura y desde la FAP ha estudiado también la evolución de la llamada piratería. Nos parecía imprescindible que nos aportara su opinión.
Stéphane
La piratería audiovisual en la España de hoy: ¿qué se puede hacer para atajarla?
por José Manuel Tourné, abogado.
Director General de la Federación para la protección de la propiedad intelectual (FAP)
, Secretario General de la Unión Videográfica Española (UVE).
La descarga no autorizada de música, cine y videojuegos a través de las redes P2P es el mayor desafío al que han tenido que enfrentarse las industrias de contenidos en todo el mundo. Muy especialmente en España en donde, durante el último año, se descargaron más de 2000 millones de canciones, 400 millones de películas y 60 millones de videojuegos sin respetar la propiedad intelectual.
En algunos medios de prensa, extranjeros y nacionales, se otorga a España – cuna de música, literatura y cine con respeto universal- una marca vergonzante: España, capital pirata.
¿Por qué?
Sencillamente porque ninguna de las estrategias recomendadas por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) se desarrolla de forma adecuada: Legislación, aplicación de las leyes y sensibilización de la sociedad están lejos del nivel requerido para proteger la propiedad intelectual.
Legislación: España, integrada en la Unión Europea goza de una tecnología y comunicaciones de primer orden, sin embargo, la legislación para proteger la propiedad intelectual en la sociedad de la información se ha quedado varios pasos atrás con respecto a la implementación de las Directivas que otros países han realizado:
Primero: La Directiva 2000/31/CE sobre Comercio electrónico planteaba un sistema de responsabilidad de los prestadores de servicios basado en el conocimiento que de la ilicitud de los contenidos pudieran tener. Dicho conocimiento puede ser proporcionado por los titulares en la mayoría de los países de nuestro entorno y obliga al prestador de servicios a actuar con diligencia para retirar los datos, hacer imposible el acceso a los mismos, suprimir o inutilizar los enlaces. En nuestro país, el conocimiento efectivo sólo puede ser proporcionado por una “Autoridad competente” que no ha sido creada. Esto implica tener que judicializar todas y cada una de las infracciones para que un Juez indique inicialmente si el contenido es o no ilícito y provoca que cerrar una web ilegal sea una labor de meses cuando no de años.
La Directiva 2001/29/CE sobre derechos de autor en la sociedad de la información introduce una restricción del concepto de copia privada digital para distinguirla claramente de la copia “pirata” y considera la puesta a disposición como una de las facultades exclusivas del titular bajo el concepto de comunicación pública (…La puesta a disposición del público de obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija). (Art. 20.2 i del TRLPI).
En nuestro país, la restricción del concepto de copia privada resulta algo desafortunada por el uso del término acceso legal (…a partir de obras a las que haya accedido legalmente) en lugar de “fuente legítima”, lo cual dificulta su interpretación.
Una Circular de la Fiscalía General del Estado publicada dos meses antes de la reforma del TRLPI interpreta ambos conceptos erróneamente sin que la propia Ley o la Jurisprudencia (Los casos de defraudación de la propiedad intelectual no llegan al Tribunal Supremo) hayan podido revertir el negativo efecto de la Circular.
Por último, la Directiva 2004/48/CE relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual debía introducir la obligación para un Juez de exigir la identificación de un presunto infractor que utilice los servicios de un tercero parea vulnerar la propiedad intelectual sin más requisito que el inicio de un procedimiento civil por parte del titular. El artículo 256 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), introduce la posibilidad pero, a diferencia del resto de Europa, la condiciona a que exista una actividad comercial, lo cual resulta de imposible prueba cuando nos encontramos con actividades ilícitas.
La disposición final de la Ley de Economía Sostenible (LES) pretende resolver parte de estas dificultades con la creación de una autoridad competente, un procedimiento ágil para el bloqueo y cierre de webs que infrinjan los derechos de propiedad intelectual y la reforma del artículo 256 de la LEC. El objetivo no es otro que proporcionar a los titulares de derechos de propiedad intelectual herramientas legales para defender sus derechos.
Aplicación de las leyes: La Ley por sí sola no puede proteger la propiedad intelectual. La vigilancia e investigación que realizan las Fuerzas de Seguridad del Estado, las policías autonómicas y policías locales carece del respaldo judicial necesario y bien sea por la falta de claridad de la legislación expuesta, bien por falta de voluntad, este respaldo es muy escaso. La respuesta judicial debe ser ágil y tener en cuenta que la protección de estos derechos en la sociedad de la información exige la autorización a menudo de registros domiciliarios o el control de las comunicaciones. Resulta frecuente la adopción de medidas como las citadas para perseguir delitos como la pornografía infantil en Internet, sin embargo no ocurre lo mismo con respecto a los delitos contra la propiedad intelectual cuando para su persecución son esenciales las mismas medidas. Es perfectamente entendible que no provocan la misma alarma social y que no pueden exigirse los mismos medios, sin embargo, la denegación de unas medidas mínimas está provocando la decepción de los grupos policiales especializados y, más aún, de los titulares de derechos de propiedad intelectual que ven como sus obras aparecen en Internet sin que hayan podido iniciar siquiera la amortización de sus inversiones.
Una firme y decidida voluntad de persecución de estos delitos supone la mejor sensibilización de una sociedad que necesita comprender que los contenidos en Internet no pueden circular libremente menoscabando la imprescindible amortización de las necesarias inversiones industriales para garantizar la creación.
Además, la aplicación de las leyes exige la participación de los prestadores de servicios y no su total inhibición ante la ausencia completa de responsabilidad a la que hacíamos referencia. Así lo dispone la Directiva 2000/31/CE:
“La divergencia de las normativas y jurisprudencias nacionales actuales o futuras en el ámbito de la responsabilidad de los prestadores de servicios que actúan como intermediarios entorpece el correcto funcionamiento del mercado interior al obstaculizar, en especial, el desarrollo de servicios transfronterizos y producir distorsiones de la competencia. En algunos casos, los prestadores de servicios tienen el deber de actuar para evitar o poner fin a actividades ilegales. Lo dispuesto en la presente Directiva deberá constituir una base adecuada para elaborar mecanismos rápidos y fiables que permitan retirar información ilícita y hacer que sea imposible acceder a ella; convendría que estos mecanismos se elaborasen tomando como base acuerdos voluntarios negociados entre todas las partes implicadas y fomentados por los Estados miembros”
Más recientemente, la Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Información recoge la enorme preocupación por cuanto el avance de la misma no es igual en todos los países:
Se trata del mismo espíritu que alienta la Directiva de Comercio Electrónico que en nuestro país se convertiría en la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (LSSI):
"El desarrollo del comercio electrónico en la sociedad de la información ofrece importantes oportunidades para el empleo en la Comunidad, especialmente para las pequeñas y medianas empresas, que facilitará el crecimiento de las empresas europeas, así como las inversiones en innovación, y también puede incrementar la competitividad de la industria europea, siempre y cuando Internet sea accesible para todos”.
Por otro lado, la Circular 1/2006 de la Fiscalía General del Estado se cita varias veces en los informes de las autoridades internacionales así como de la resolución especial 301 del Gobierno de los Estados Unidos como causante de la confusión creada en la interpretación de las leyes y de la errónea conciencia de que la reproducción y comunicación pública de obras protegidas sin autorización de sus titulares en Internet no son ilícitas.
Los titulares de derechos y los propios usuarios asisten confundidos a la gran divergencia de criterios entre las distintas Audiencias Provinciales a la hora de enjuiciar tales actividades.
Sin una mayor implicación de las autoridades judiciales y de los prestadores de servicios, resulta imposible defender la propiedad intelectual a través de las imprescindibles acciones de notificación y retirada de contenidos ilegales que ya estaban previstas en la Directiva europea de Comercio Electrónico:
“Dichas acciones de cesación pueden consistir, en particular, en órdenes de los tribunales o de las autoridades administrativas por los que se exija poner fin a cualquier infracción o impedir que se cometa, incluso retirando la información ilícita o haciendo imposible el acceso a ella”.
Sensibilización: El modelo “gratis total” sobre el que se está desarrollando la oferta de contenidos en Internet es insostenible pues condena a los titulares de derechos de propiedad intelectual a renunciar a la explotación comercial de sus obras y a eliminar la calidad de los contenidos que ofrecerse a los ciudadanos.
Sin la selección que realiza la industria de los contenidos, sólo las obras generadas por los usuarios resultan viables. Las víctimas de la piratería resultan difícilmente identificables pues la imagen que la sociedad ve es la de los artistas que triunfan y viven muy por encima de la media económica del resto de los ciudadanos. Es imprescindible que los consumidores conozcan a través de campañas adecuadas que las obras artísticas dependen en gran medida de muchas personas que contribuyen a su creación y que están muy lejos del lujo e ingresos que obtienen los artistas conocidos. Pero es que además del esas personas (baste examinar con un poco de detenimiento los títulos de crédito de una obra cinematográfica), miles de personas deben su puesto de trabajo al proceso de distribución que permite el acceso a la obra a todos los ciudadanos. Estas personas son las primeras víctimas de la piratería.
Los errores cometidos en el desarrollo de las leyes, incluyendo su retraso (La implementación de la Directiva de Derechos de Autor en España y Francia se realizó transcurridos casi 4 años tras la fecha límite prevista), y la disparidad de interpretaciones por parte de los miembros de la carrera judicial junto al desarrollo de medios para desproteger los contenidos digitales, los programas de compresión de archivos para que su envío a través de Internet resultara más ágil y la creciente velocidad de las comunicaciones hasta límites insospechados apenas hace 10 años, han ido incrementando el problema y configurando una sociedad de la información en la que el respeto a los derechos de propiedad intelectual es casi inexistente y los consumidores se niegan a pagar por algo que pueden obtener gratis con ningún riesgo.
Los usuarios juegan un papel cada vez más importante en el intercambio de archivos y no puede procederse a la criminalización de su actividad. Se abren nuevas perspectivas que exigen medidas educativas y administrativas que permitan controlar los contenidos que circulan por las redes con la mencionada colaboración de los prestadores de servicios.
El futuro de la Sociedad de la Información pasa, inexorablemente, por lograr equilibrar todos los derechos que están en juego. La industria que se fundamenta en el legítimo uso de los derechos de propiedad intelectual es generadora de riqueza y empleo. Y lo que está en juego es el interés de muchos trabajadores anónimos que ven peligrar su futuro laboral por culpa de la piratería.
La sociedad de la información no puede desarrollarse sobre la vulneración sistemática de los derechos de un sector como el de la propiedad intelectual. Si lo permitimos, su futuro estará viciado. Es como si dejamos crecer una ciudad en la que no existe control alguno sobre lo que los comerciantes ofrecen a los ciudadanos: El Banco carece de identidad y no sabemos si nos va a estafar (phishing), la farmacia ofrece un montón de productos sin ninguna garantía liderados por el “viagra” y el videoclub ofrece películas sin certificado de calificación y que han sido grabadas en una sala de cine de forma chapucera,… Esto no es el Internet que los ciudadanos se merecen.
De acuerdo con diversos expertos, la Sociedad de la Información no avanza al ritmo esperado de generación de riqueza y empleo. Muchos entienden que la principal razón se debe a la ausencia de contenidos legítimos junto al establecimiento de la idea de que “en Internet todo es gratis”.
Es primordial el desarrollo de ofertas legales atractivas para los usuarios y que garanticen un adecuado acceso a los contenidos en Internet compatible con otras formas de explotación que algunos pretenden obsoletas, en mi opinión, de una forma precipitada, pues medios como el alquiler y venta de DVDs o discos Bluray suponen una alternativa de consumo cinematográfico muy atractiva.
Sin embargo, los portales de descargas legales que ya existen en nuestro país no pueden generar negocio alguno mientras exista una puerta para salir de la tienda con el mismo producto gratis. La oferta actual de contenidos en el p2p no es acorde a una sociedad del siglo XXI: Tanto la calidad de las películas (grabadas en salas de cine con una cámara) como la selección de contenidos e información al usuario son impresentables. La distribución al público de cualquier tipo de contenidos debe estar amparada por información adecuada sobre el contenido (Clasificación, duración, etc) y una garantía de uso como la que ofrece la distribución física.
Sólo estas las condiciones harán posible que exista una industria de contenidos como tal en nuestro país.
Abril 2010
José Manuel Tourné, abogado
Director General de la Federación para la protección de la propiedad intelectual (FAP), Secretario General de la Unión Videográfica Española (UVE)
Web de la FAP: www.fap.org.es
